„Reklama dźwignią handlu” – głosi stare porzekadło i nic nie wskazuje na to, by współcześnie straciło ono na aktualności. Z reklamą spotykamy się na każdym kroku – na ulicy, w telewizji, radiu, prasie, Internecie, portalach społecznościowych itd. itp. Ta wszechobecność relamy, połączona ze stosowanymi mechanizmami wpływu na decyzje potencjalnych klientów, sprawia, że siła oddziaływania reklamy jest ogromna. Działający na rynku przedsiębiorcy są jej w pełni świadomi i niestety zdarza się, że posługują się nią w sposób naruszający interesy konsumentów, jak i innych przedsiębiorców. Możliwość występowania takich przypadków dostrzega polski ustawodawca, który w stanowionym prawie określa, jakie reklamy są niedozwolone całkowicie, a jakie można stosować pod pewnymi warunkami (wbrew pozorom nie panuje w tej materii „wolna amerykanka”).

Reklama jako czyn nieuczciwej konkurencji

Przedsiębiorcy, którzy chcą uniknąć uznania reklamy ich produktów lub usług za niezgodną z prawem, w pierwszej kolejności powinni zapoznać się z ustawą z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(t.j. – Dz. U. z 2018 r. poz. 419), w skrócie UZNK.

W przepisie art. 3 tego aktu, ustawodawca zdefiniował „czyn nieuczciwej konkurencji”, którym jest „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W przepisie art. 16 UZNK z kolei umieścił katalog takich czynów w zakresie reklamy. Należy podkreślić, że katalog ten ma charakter przykładowy, co oznacza możliwość uznania za czyn nieuczciwej konkurencji reklamy w nim niewymienionej, lecz spełniającej przesłanki z art. 3UZNK. Znajdują się w nim:

  • reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
  • reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
  • reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
  • wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;
  • reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji;
  • reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta (reklama porównawcza).

Ponadto przedsiębiorcy powinni znać regulacje szczegółowe, które dotyczą ściśle oferowanych przez nich towarów lub usług (np. zakaz reklamy i promocji napojów alkoholowych, którego podstawą jest art. 131ustawy z dnia z dnia 26 października 1982 roku o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi).

Czym jest reklama porównawcza?

Reklama porównawcza to jedna z najbardziej kontrowersyjnych spośród istniejących forma promocji i marketingu towarów, umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo oferowanych przez niego towarów lub usług. Najczęściej polega ona na porównaniu dwóch lub kilku produktów, gdzie – kosztem pozostałych – uwydatniane są zalety jednego z nich. W Polsce ten typ reklamy jest legalny od niemal dwudziestu lat, ale niektóre jej aspekty wciąż budzą niemałe wątpliwości, przede wszystkim natury moralnej. W związku z tym, wykorzystanie reklamy porównawczej obwarowane jest obowiązkami, których spełnienie jest niezbędne, aby nie została ona uznana za nieuczciwą i niezgodną z przepisami.

Obowiązki związane z wykorzystaniem reklamy porównawczej

Ustawodawca wprowadza obowiązek niebędny do legalnego stoswania rekalmy porównwczej – musi być ona zgodna z „dobrymi obyczajami“. Na pierwszy rzut oka nie wydaje się to skomplikowane, lecz wyliczenie przesłanek, które reklama musi łącznie spełniać, być uzyskać taką zgodność, zajmuje obszerny katalog, do którego odsyłam zainteresowanych (art. 16 ust. 3 UZNK).

Najważniejszymi spośród nich są:

  • brak wprowadzania w błąd,
  • obiektywizm porównania produktów,
  • niewywoływanie pomyłek w rozróżnieniu produktów,
  • brak dyskredytacji produktów konkurencji oraz
  • poszanowanie praw własności intelektualnej.

Pewne złagodzenie tych rygorów przynosi orzecznictwo – w wyroku z dnia 13 grudnia 2013 roku (Sygn. akt III CSK 65/13) Sąd Najwyższy stwierdził, że: „przepisy dotyczące reklamy porównawczej powinny być interpretowane na korzyść porównującego, inaczej taka reklama zawsze mogłaby zostać od strony prawnej zakwestionowana (…)“.

Reklama porównawcza a prawo własności intelektualnej

Pisząc o reklamie porównawczej nie można zapomnieć o jej relacji do prawa własności intelektualnej. Pomimo, że wykorzystanie renomy cudzego znaku towarowego czy oznaczenia przedsiębiorstwa uznawane jest za nieuczciwe, to ze specyfiki reklamy porównawczej wynika, że należy w niej w pewien, zrozumiały dla konsumenta, sposób nawiązać do produktu konkurenta.

Kiedy więc wykorzystanie cudzej renomy jest zgodne z prawem?

Pomocny w rozwianiu wątpliwości okazał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie Toshiba Europe v. Katun(C-112/99). Stwierdził w nim, że wykorzystanie renomy cudzego znaku towarowego bądź oznaczenia przedsiębiorstwa jest możliwe w dwóch przypadkach. Po pierwsze, gdy celem użycia cudzej renomy musi być porównanie z reklamowanym produktem, którego zalety są uwydatnione kosztem produktu renomowanego. Po drugie – konsument, poprzez niejasne oznaczenie produktów, nie może zostać wprowadzony w błąd, co do tego, który produkt jest faktycznie reklamowany. Należy również pamiętać, że zakazane jest przedstawianie reklamowanego produktu jako repliki produktu renomowanego. Najprościej rzecz ujmując – nie można wykorzystywać cudzej renomy do promocji własnego produktu, a co za tym idzie do osiągnięcia niezasłużonej korzyści.

Przykład reklamy porównawczej

Stosowanie reklamy porównawczej może być bardzo efektywne, jednak należy podchodzić do niej z dużą dozą ostrożności, ponieważ naruszenie dotyczących jej przepisów może wiązać się z dużymi kosztami i nieprzyjemnościami dla reklamodawcy. W polskich realiach po reklamę porównawczą najczęściej sięgają operatorzy telefonii komórkowej i banki, chcąc pokazać wyższość swojej oferty nad propozycjami konkurencji.

Przykładem może być tu reklama sieci Plus, w której kobieta przymierzając sukienki, kolejno odrzuca te, których kolory kojarzą się z poszczególnymi sieciami komórkowymi – pomarańczową (Orange), fioletową (Play) i różową (T-Mobile) – sugerując, że są mniej atrakcyjne niż zielona (Plus).  W reklamie, choć nie wykorzystuje ona nazw konkurentów, posłużenie się konkretnymi kolorami narzuca odbiorcy oczywiste skojarzenia z operatorami komórkowymi i jasno wskazuje na tego, który jest najlepszy. Tej konkretnej reklamie sprzeciwiło się Orange, twierdząc, że reklama wprowadza w błąd, nie porównuje cech produktów w obiektywny sposób i używa, odnośnie do konkurentów, sformułowań mających negatywny dla nich wydźwięk. Komisja Etyki Reklamy przyznała rację Orange, uznając reklamę Plusa za reklamę porównawczą, niespełniającą odpowiednich wymogów.

Czym jest reklama wprowadzająca w błąd?

Reklamę można uznać za wprowadzającą w błąd, gdy wywołuje u swojego odbiorcy niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy przeświadczenie i wyobrażenie o rzeczy lub usłudze oraz gdy takie oddziaływanie przekazu reklamowego wpływa na decyzję klienta o zakupie lub skorzystaniu z usługi. Innymi słowy, zostaje on po prostu oszukany i w rezultacie nie otrzymuje tego, co myślał, że otrzyma. Zgodnie z art. 16 ust. 2 UZNK, przy ocenie takiej reklamy, należy uwzględnić wszystkie jej elementy – żaden z nich nie może wprowadzać w błąd. Należy zaznaczyć, że niezgodna z prawem będzie nie tylko reklama zawierająca informacje o faktach niewystępujących w rzeczywistości (np. cechach produktu, których de facto nie posiada), ale także reklama przemilczająca informacje o faktach istotnych dla podjęcia decyzji przez kupującego (tzw. reklama niepełna). Do stwierdzenia naruszenia prawa nie jest wymagane, by faktycznie doszło do zakupu produktu lub skorzystania z usługi przez klienta – zakazane jest samo stosowanie niedozwolonej reklamy.

Przykłady reklamy wprowadzającej w błąd

Wśród reklam niezgodnych z prawem, reklama wprowadzająca w błąd należy do najczęściej spotykanych. Poniżej przykłady stwierdzone wyrokami sądów:

  • ukazywanie osoby rekomendującej suplement diety jako profesora i dietetyka, podczas gdy osoba ta nie miała w rzeczywistości wspomnianego tytułu i wykształcenia (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia z dnia 14 sierpnia 2013 roku, sygn. akt XVII AmA 124/11, LEX nr 1728650)
  • oferowanie możliwości zakupu laptopa z modemem za 1 zł, podczas gdy cena komputera wynosiła więcej niż 1 zł (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 października 2012 roku, sygn. akt XVII Ama 159/11, LEX nr 1728398)
  • informowanie, że przelewy i zlecenia stałe w Internecie i oddziałach [banku] są bezpłatne podczas, gdy w przypadku usług realizowanych przez Internet tylko pierwszych pięć przelewów w danym miesiącu jest bezpłatnych, a w przypadku kolejnych przelewów w celu uzyskania jednorazowego kodu pozwalającego na dokonanie przelewu komsument musi skorzystać z płatnych SMS-ów lub również płatnego generatora kodów (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2012 roku, sygn. akt VI ACa 1010/11, LEX nr 1164705)
  • reklama kremu twarożkowego sugerująca, że produkt jest twarożkiem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2007 roku, I ACa 1016/06, LEX nr 516528)

Czym jest reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka?

Celem zakazania reklam tego rodzaju jest ochrona wartości wymienionych w art. 16 ust. 1 pkt 1 UZKN – przestrzegania przepisów prawa, dobrych obyczajów i godności człowieka. Mimo iż ustawodawca wymienia je „jednym tchem“, w każdą nich niedozwolona reklama może godzić w inny sposób. Konieczna jest zatem ich odrębna charakterystyka.

Reklama sprzeczna z przepisami prawa to reklama stosowana wbrew przepisom ustaw szczególnych, które zakazują lub ograniczają możliwość reklamowania określonych towarów lub usług. Zakaz ten jest węższy niż ogólny zakaz „sprzeczności z prawem“ zawarty w art. 3 UZNK i nie może być interpretowany rozszerzająco. Przykładami produktów lub usług, których reklama jest zakazana lub ograniczona na mocy ustaw szczególnych są:

  • alkohole (z wyjątkiem piwa, które jednak jest obwarowane szeregiem warunków),
  • wyroby tytoniowe,
  • papierosy elektroniczne,
  • niektóre gry hazardowe,
  • produkty lecznicze.

Reklama godząca w dobre obyczaje może rodzić problemy w jej identyfikacji, gdyż jak stwierdził Sąd Najwyższy „dobre obyczaje kupieckie wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinny kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. Wszystkie one podlegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społeczno-gospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi“(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 stycznia 2007 roku, sygn. akt V CSK 311/06, LEX nr 259779).

Powyższe oznacza, że naruszenie dobrych obyczajów zawsze należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnego przypadku zaistniałego w konkretnych okolicznościach. Przyjmuje się, że przykładami takich reklam są te z nich, które odwołują się do symboli religijnych, seksualności, zniechęcają do nabywania produktów konkurencji (zamiast chwalić własne), ukazują ból i przemoc.

Jeszcze trudniej uchwytna jest reklama sprzeczna z godnością człowieka. Taka reklama będzie godziła najczęściej także w dobre obyczaje, a celem jej wyodrębienia jest podkreślenie przez ustawodawcę znaczenia godności człowieka, której poszanowanie nakazuje art. 30 Konsytytucji RP. W wyroku z dnia z dnia 14 grudnia 2005 roku (sygn. akt VI ACa 616/05, LEX nr 1642535) Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że „reklama powinna szanować godność osoby ludzkiej. Zakazać należy reklamy pokazującej przemoc, nienawiść rasową, zawierającą treści dyskryminujące ze względu na rasę, płeć, narodowość, obraźliwą wobec wierzeń religijnych, a także zachęcającą do postępowania szkodzącego środowisku“.

Czym jest reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci?

Reklama ta, okeślana także mianem reklamy nierzeczowej, charakteryzuje się przewagą treści odwołujących się do emocji adresatów nad treściami produktów. Nie oznacza to, że reklamy muszą być całkowicie pozbawione emocji – chodzi o to, by nie przysłaniały one reklamowanego produktu lub usługi. W reklamach tego rodzaju stosuje się silne elementy perswazyjne wywołujące nacisk psychiczny, który zmniejsza możliwość podjęcia swobodnej decyzji przez klienta (czuje on wręcz przymus skorzystania z usługi lub zakupu produktu).

Jako przykład reklamy wywołującej lęk można wskazać reklamę wody mineralnej, w której stwierdzono, że składniki zawarte w wodach smakowych są niebezpieczne dla zdrowia (pojawiła się wypowiedź, że po ich spożyciu „ludzie będą świecić”). W swojej decyzji nr DDK 4/2009 z dnia 6 sierpnia 2009 roku (sygn. akt DDK1-61-29/07/MR) Prezes UOKiK uznał, że porównanie szkodliwości tych składników do szkodliwości substancji promieniotwórczych było niedopuszczalne, gdyż były one legalnie używane w obrocie i przeznaczone do spożycia.

Zakaz reklamy wykorzystującej łatwowierność dzieci nie oznacza zakazu kierowaniu do nich przekazu reklamowego w ogóle. „Czerwoną linię” przekracza dopiero ta reklama, która poprzez wykorzystanie braku doświadczenia i nieukształtowanej jeszcze osobowości małoletnich, ogranicza ich zdolność do podejmowania prawidłowych decyzji. Doprecyzowanie tego zakazu można odnaleźć w art. 16b ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji, który zakazuje emisji reklam:

  1. nawołujących bezpośrednio małoletnich do nabywania produktów lub usług,
  2. zachęcających małoletnich do wywierania presji na rodziców lub inne osoby w celu skłonienia ich do zakupu reklamowanych produktów lub usług,
  3. wykorzystujących zaufanie małoletnich, jakie pokładają oni w rodzicach, nauczycielach lub innych osobach,
  4. w nieuzasadniony sposób ukazujący małoletnich w niebezpiecznych sytuacjach,
  5. oddziałujących w sposób ukryty na podświadomość.

Czym jest wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji?

Ten rodzaj reklamy określa się mianem „ukrytej”. Występuje ona, gdy jej odbiorca jest przekonany, że zapoznaje się z obiektywną informacją dotyczącą towarów bądź usług, a nie z materiałem promocyjnym. W obliczu zmniejszającej się siły oddziaływania „tradycyjnych” reklam, na które klienci instynktownie nie zwracają już uwagi, konstruowanie takiego przekazu pozwala utrzymać wysoką skuteczność działań promocyjnych. Mimo dużej i wciąż wzrastającej częstotliwości występowania takich praktyk, skargi z ich powodu należą do rzadkości – główną przeszkodą jest trudność w udowodnieniu, że mamy do czynienia z reklamą, ponadto do stwierdzenia naruszenia prawa wymagane jest też wykazanie umyślności w działaniu reklamodawcy.

Odmianą reklamy ukrytej jest tzw. lokowanie produktów, które polega na „udziale” tychże produktów w filmach, serialach, show telewizyjnych lub innego rodzaju audycjach (może on polegać np. na używaniu tych produktów przez bohaterów, eksponowaniu logo itp.). Jako charakterystyczny przykład takiej praktyki wskazuje się film: „Śmierć nadejdzie jutro”, w którym pojawiło się wyjątkowo dużo produktów różnych marek. Do naruszenia prawa nie dojdzie, gdy odbiorca zostanie poinformowany o związkach między przedsiębiorcą a autorem przekazu – dopiero gdy taka informacja się nie pojawi, mamy do czynienia z reklamą ukrytą. Przy jej ocenie należy jednak zachować zdrowy rozsądek – przedmioty różnych marek otaczają nas także w świecie rzeczywistym i muszą występować w naśladujących je przedstawieniach czy filmach. Ocena, czy granica swobody twórczej została przekroczona, zależy zawsze od konkretnego przypadku.

Jako przykład reklamy ukrytej na gruncie polskim można wskazać kampanię reklamową polegającą na nadaniu pozytywnym opiniom o usłudze oferowanej przez przedsiębiorcę pozoru neutralnego „ulicznego sondażu” przeprowadzanego przez reportera telewizji publicznej (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 lutego 2006 roku, sygn. akt XVII Ama 118/04, LEX nr 183979).

Czym jest reklama ingerująca w sferę prywatności?

Mimo wspomnianej na początku wszechobecności reklamy, każdy człowiek ma prawo do roztoczenia wokół siebie sfery, do której nie mają one (podobnie jak inni ludzie) żadnego dostępu. Jest to realizacja gwarantowanego konstytucyjnie prawa do prywatności, które na gruncie UZNK chroni art. 16 ust. pkt 5. Wyliczenie praktyk zawarte w tym przepisie ma charakter przykładowy, co oznacza, że nawet po pojawieniu się nowych metod promocyjnych, zakaz nie straci aktualności.

Nagabywanie oznacza nachalne prezentowanie reklamowanego produktu lub usługi lub natarczywe nakłanianie do ich nabycia. Aby mógł zadziałać zakaz zawarty w ustawie, musi się ono odbywać w miejscu publicznym, czyli dostępnym dla nieokreślonego kręgu osób. Współcześnie przybiera formę m. in. rozprowadzania ulotek lub nadawania komunikatów przez megafon.

Szczególnie uciążliwe dla konsumentów jest nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. W „społeczeństwie (nomen omen) informacyjnym” pole do wykorzystywania niedozwolonej reklamy jest szerokie. W Internecie przyjmuje ona bardzo różnorodne formy, począwszy od niepożądanych maili (spam), przez „wyskakujące okienka” (pop-up), na niespodziewanym przekierowaniu na inną stronę skończywszy. Innym przykładem są niepożądane telefony zawierające reklamy, czy SMS-y o tym samych charakterze. Co istotne, używanie tych kanałów komunikacji w działalności reklamowej jest dopuszczalne – zakazane jest jedynie ich nadużywanie, czyli stosowanie w sposób naruszający prawa innych osób.

Podsumowanie

Po przeanalizowaniu przepisów dotyczących niedopuszczalnych form reklamy widać wyraźnie, że jest to katalog dość obszerny. Czy zatem przedsiębiorcy powinni znacznie ograniczyć reklamowanie swoich towarów lub usług albo zupełnie zaniechać czynności promocyjnych?

Odpowiedź brzmi NIE. Zakazy ustawowe dotyczą jedynie przypadków skrajnych, naruszających pewne dobra lub wartości – poza nimi znajduje się ogromna przestrzeń wolności, w której reklamodawcy mogą działać swobodnie. W warunkach gospodarki rynkowej, opartej na swobodzie działalności gospodarczej, reklamy są rzeczą naturalną i potrzebną, zatem przy ich rozsądnym wykorzystaniu, mogą one przynosić korzyści zarówno przedsiębiorcom, jak i ich klientom.

ps. dzisiejszy artykuł powstał z pomocą zespołu naszej kancelarii :)

Magdalena Korol

Magdalena Korol

Jestem adwokatem i wspólnikiem w kancelarii Snażyk Korol Mordaka sp.k. Specjalizuję się w obsłudze branży kreatywnej i Fashion Law. Jestem zapaloną podróżniczką łączącą podróże ze swoją sportową pasją – kitesurfingiem (...) Możesz do mnie pisać na m.korol@skmlegal.pl.

More Posts

Pin It on Pinterest